但是，此类方法专利遭遇侵权时权利人的举证难度非常大，因为产品专利的技术特征通常是零部件、材料、器具、设备或装置的形状、结构、成分和尺寸等，且有形产品必然投放市场流通，权利人获得侵权证据相对容易。

具体来说，在将相反关系做或者……或者……的理解时，将只存在两种可能：①A有权力，意味着A 没有无能力。[51]对尊严的完整讨论，请参见George Kateb, Human Dignity, Harvard University Press, 2011; Michael Rosen, Dignity: Its History and Meaning, Harvard University Press, 2012. [52]Meir Dan-Cohen, Dignity and Self-Creation, in his Normative Subject: Self and Collectivity in Morality and Law, Oxford University Press, 2016, pp.151-158. [53]同前注[51]， Michael Rosen书，第29-30页。

它在实践上也是至关重要的，因为这涉及如何看待权利在道德、政治和法律实践中所拥有的独特作用。当然， 意向性行动或者意志行动这个术语仍然哲学味道太浓，也容易引发不必要的哲学联想，所以必须引入更为有效的概念工具，来明确它的准确含义，这就是霍菲尔德关于权利和义务之间的相关关系与相反关系的讨论。[50]然而，这个结果是不可接受的，即使承认不可放弃的权利的确存在，但是这并不等于承认所有权利都是不可放弃的，权利的实践也与此矛盾。例如，在一个普遍用鲜花作为登门拜访礼物的社群中，如果我知道主人家中有花粉过敏者，那么我以巧克力取代，就既不是纯粹的道德错误，也不是针对主人的指向性错误。一般来说，权利是一个规范性概念（normative concept），而不是描述性概念。

如果这个说法是成立的，那么不可放弃的权利在实践上的重要性就会凸显出来，例如安乐死式的主动放弃和洞穴奇案中同意放弃，都将因为生命权不可放弃而成为道德上的错误。然而，同样的问题再次出现：C所拥有的这个豁免是否可以放弃？如果是可以放弃的，那么C将同时拥有豁免和权力。国务院于2008年、2010年分别发布的《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》与《关于加强法治政府建设的意见》中，就规范性文件的定期清理制度、规范性文件的制定与发布程序以及备案审查等问题做出详细规定。

[lii]但是，无法忽视的是，除了国家权力的纵向控制关系之外，规范性文件附带审查更蕴含着司法权与行政权之间极为复杂的横向关系，现代行政国家的叙事范式下，面对日趋复杂技术化的公共行政事务，尤其涉及到规制色彩与技术特征浓重的行政解释规范，基于司法系统机构能力的相对不足，法院扮演的审查角色愈发谦抑节制，[liii]尤其在美国法语境下，大量文献讨论了现代行政国家的制度变迁，导致法律规范解释的适当机构如何从法院逐步转移至承担规制功能的行政机关，以及这种转移背后的民主与技术合法性依据。严格来讲，规范性文件附带审查装置并非一项全新的制度增量，更多是将行政诉讼一直以来的隐性审查予以了显性化处理，法院对于行政规范性文件的公开评价成为法定义务。[lviii]法院运用比例原则进行合理性审查的附带审查案件极为罕见，广州市交通委员会与肖鹏因不履行法定职责案中，法院运用比例原则论证了《广州市中小客车总量调控管理办法》第12 条不合法。带有党委发文以及党政联合发文属性的规范性文件便属于交叉模糊地带，这种性质上带有混合色彩的规范性文件类型，大量存在于依赖运动式执法和临时任务导向的基层政府运作实践中。

规范性文件既是行政行为的审查依据，同时自身也是被审查对象，因此作为初始环节，法院需要依职权来主动甄别行政行为所实际依据的规范性文件及其条款，这种带有关联性判断色彩的司法识别过程，[viii]是行政诉讼案件中法官基础能力的体现。不仅如此，法院在附带审查个案中，还借助司法建议手段来扮演中枢角色，将合法性判断讯息事后传递至制定机关、上一级行政机关、备案审查机关等诸多有权处理机关，以此实现对行政规范性文件的统一判断与协同作业。

参见（2017）苏06行终359号。与以往相关研究的差异在于，本文逻辑叙事将更加侧重于对附带审查装置运行不良的机理考察，在判例研究基础上，系统梳理地方法院规避附带审查适用的司法策略，并从嵌入式法院、法律表达功能以及机构能力等社会科学的外部维度，对地方法院的消极态度及其背后逻辑予以反思。但正如吉莉恩·梅茨格与凯文·斯塔克在《内部行政法》一文中，对于现代行政国家下司法审查外部制约功能的反思，一套把外部控制作为抵御行政权滥用的唯一方法的法律制度，与当代行政治理的逻辑存在根本冲突，这样的法律制度并不能缓解对行政国家的忧虑，也不能成功地拘束行政权的运作。从机构能力的社会科学视角切入，现代行政国家背景下，行政机关越发拥有巨大的信息资源与技术优势，甚至被称之为最具智识的部门（The Most Knowledgeable Branch），[xli]与之相比，司法机关的机构能力则存在明显缺陷，譬如桑斯坦等学者认为司法系统缺少足够的信息与资源，司法判断有可能会对行政机构的资源分配决策产生扭曲效果，法院介入行政的空间必须节制有限，行政国家内部的替代机制应当发挥更重要功能。

遗憾的是，法释〔2018〕1号第148条提供的审查标准，缺少司法-行政之间的横向博弈维度，没有为司法遵从或有效介入提供有效的参照坐标，对于何种类型的规范性文件需要更多的司法遵从，何种类型的规范性文件需要在合法性审查之外借助比例原则等手段，对规范性文件内容的适当与否进行更为深度的合理性审查，[lviii]均缺少相应的标准指引，这在一定程度上也诱致了各地司法的消极混乱局面。从隐性的不予适用到合法性公开评价，自然被认为是行政法治的进步标志，但这种法治进步也附带了额外的风险因素，譬如，个案公开评价通过法律表达功能对社会公众的认知影响，以及不同法院的差异化评价带来的潜在负面效应，这些制度风险往往游离于传统法释义学的视野之外。[lxviii]卢超：《行政诉讼司法建议制度的功能衍化》，载《法学研究》2015年第3期，第29页。注释: [i] 信春鹰：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第139页。

四、规范性文件附带审查隐含的枢纽功能 如前文所言，规范性文件附带审查作为一套司法制约装置，是一种典型的外部行政法机制，这套外部制约技术基于嵌入式法院、机构能力等诸多限制因素，所意欲实现的刚性拘束功能并未兑现，地方法院还衍生出各类策略来规避附带审查装置的适用，总体呈现出运转不良的状态。在这其中，法院裁定驳回（包括单独提起规范性文件审查请求被驳回以及一并驳回附带审查请求两种情况）的案件共有213件，约占总案件数量的32%，这种情况在法律上争议不大。

[lxx]理论上讲，基于机构能力的差异，法院也可以通过司法建议的柔性方式，将法院不便于审查评价的制度程序违法等事项转交由备案机关处理，或者建议备案机关等有权处理机关，去对合法性之外的合理性、适当性因素进行更为深度的审查判断。[xxv]雅各布·格尔森与恩里克·波斯纳在一项关于软法的实证研究中，将国会未予通过的决议案以及司法判决中的附随意见均理解为一种软法，尽管并不具备完全意义上的法律效力，在实践中却发挥了法律表达功能，并对外影响了社会公众的行为预期与后续决策。

不抵触标准更多隐含了国家权力体系下的纵向控制脉络，规范性文件附带审查装置所担负的这种纵向意义上的科层监控功能，鲜明体现出经济分权背景下中国行政诉讼极富本土特色的目标取向。[xxxiv]因此也有学者提议在全国法院系统内部设立规范性文件审查评判信息平台，通过信息共享模式来统一司法裁判，防范各地法院之间的差异化判断现象。[lxiii]但同时存在的担忧是，规范性文件附带审查装置运转不良的现状下，如果不能有效提升司法运行实效，那么今后对行政自制能够发挥多大强度上的持续激励效果，也存在一定疑问。不难预见，随着国务院对于这种衔接互动模式的认可推广，自上而下各级行政系统对于规范性文件的科层内部治理，将进一步吸纳司法外部监督模式，并逐步将其常态化。[xii]民和河林养殖专业合作社诉民和回族土族自治县人民政府畜牧行政管理纠纷案中，一审法院认为原告要求本院依法审查民办发〔2018〕77号《关于印发民和县禁养区畜禽养殖污染问题整改实施方案的通知》属党委文件，不是行政规范性文件，不属于行政诉讼规范性文件审查的范围。[xvi]贺东航、孔繁斌：《中国公共政策执行中的政治势能》，载《中国社会科学》2019年第4期，第7-10页。

[xvii]章剑生：《论行政诉讼中规范性文件的合法性审查》，载《福建行政学院学报》2016年第3期，第11页。因此其译为机构能力似乎更为妥切，参见宋华琳：《制度能力与司法节制——论对技术标准的司法审查》，载《当代法学》2008年第1期，第48页。

具体到行政诉讼领域，嵌入式法院的司法特征及其消极影响更为显著，行政嵌入因素下，基层法院深嵌于地方治理机构之中，地方政策议程与优先考虑事项会影响到法院的司法决策，[xix]这导致基层法院难以对地方党委政府的各项中心工作进行合法性判断，而政治嵌入因素的影响下，基层法院对于那些容易影响社会稳定的行政诉讼案件，更倾向于排除出受案范围或者通过协调和解方式予以化解。但是，从积极角度来看，规范性文件附带审查装置也愈发显现出一定的枢纽功能，附带审查装置通过司法建议工具向各类有权处理机关传递合法性讯号，未来有望与其他审查机制相配合，力图实现对行政规范性文件的立体化治理。

主要争议存在于司法裁量空间较大的几种案件类别中，譬如，没有在法定期限内提起审查申请，且无正当理由的案件约有22件。法释〔2018〕1号中的不抵触标准，从纵向角度强调了行政规范性文件与上位法之间不能出现抵触，而并没有涉及到横向层面的法律规范不一致现象，这种规范设计的功能意图可以从央地分权视角予以解释，简言之，分权背景下以地方自主性与经济发展为驱动的政治激励机制，长久以来是以牺牲规范体系链条的融贯性作为相应代价，中央法规政策到地方的层级传导过程中，充斥了各种变通策略与选择性执行行为，[xlviii]与此同时，地方政府及其相关部门在经济指标驱动下展开的政策试验，[xlix]也往往缺乏上位法规范的支撑，甚至存在明显违反上位法的情形，可以说，地方分权模式带来了经济绩效与官僚自主性的制度效能，基层政府在文件生产中的自主性日趋增强，愈发主动且独立地借助文件政治来扮演经济人角色，[l]但同时也潜在侵蚀了法律规范体系的协调统一，并且可能给公共政策受影响群体的合法利益带来损害。

[lxi]沈岿：《行政自我规制与行政法治：一个初步考察》，载《行政法学研究》2011年第3期，第14页。按照法释〔2018〕1号第145条规定，由行政行为案件的管辖法院一并审查规范性文件的合法性，这一设定更多基于权利救济便捷与诉讼效率的考量，[xxii]但实践中问题在于，规范性文件制定机关与行政行为作出主体之间往往并不一致，如果规范性文件制定机关的级别远高于行政行为作出主体，将会进一步导致基层法院的消极规避策略，毕竟附带审查的规范性文件其背后往往反映了地方政府与强势行政机关的政策取向，而法院的审查判断尽管限于个案效力，但同样会对政策落地产生一定的外部化效果。大量司法裁判文书中只给出合法性的支持结论，缺乏审查过程与合法性判断的详细理由。[xxii]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《行政诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第175页。

[li]郁建兴、黄飚：《当代中国地方政府创新的新发展——兼论纵向政府间关系的重构》，载《政治学研究》2017年底5期，第88-89页。[xii] (2017)浙0681行初120号。

但是，这种新模式也导致合法性的司法评价与规范效力存续之间张力更加突出，这是因为，法院对于规范性文件合法性的否定性评述，仅是一种局限于个案效力的司法判断，并不能直接消灭规范性文件相关条款的法律效力。规范性文件合法性的内部治理更加技术专业化，一定程度上改变了之前流于文牍形式的内部审查范式，这也间接说明附带审查的激励功能也并非完全是自身独立运行的效果，更受益于行政诉讼整体功能与权威的提升，以及行政诉讼各类新增机制交错影响带来的宏观效应。

参见（2018）浙11行终29号。最终能够进入实质审查的案件共有107件，仅占16%的比重，而且这些案件中，规范性文件多数情况下被法院简略论证为合法有效，而被严格审查并认为存在合法性瑕疵的仅有13件，不到案件总数量的2%。

[vii]不难推断，各地司法实践中基于关联性要求来排斥适用附带审查以及设置种种申请障碍，并非法院缺乏能力锚定被诉行政行为的规范依据，毕竟2014年《行政诉讼法》修订之前，按照2000年《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干问题解释》）的规定，法院在对争议行政行为的合法性审查判断中，可以引用合法有效的规章及其他规范性文件。《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）中进一步指出要探索与人民法院、人民检察院建立行政规范性文件审查衔接工作机制，实现司法监督与行政监督的合力模式。[lii]卢超：《产权变迁、行政诉讼与科层监控》，载《中外法学》2013年第3期，第786-790 [liii] See Cass R. Sunstein ＆ Adrian Vermeule, The New Coke: On the Plural Aims of Administrative Law, 2015 Sup. Ct. Rev. 41, 74. [liv]代表作品譬如，Jerry Mashaw, Agency-Centered or Court-Centered Administrative Law?—A Dialogue with Richard Pierce on Agency Statutory Interpretation, 59 Admin. L. Rev. 889 (2007)。总而言之，有必要跳出司法中心主义的单一逻辑，毕竟在司法外部控制模式下，基于个案判断的事后性、审查强度有限性等各类拘束因素，行政规范性文件的司法治理效果始终存在固有局限，这种局限性不仅源自当代中国嵌入式司法的特殊国情，也是现代行政国家背景下司法审查机制面临的共通难题。

理论上而言，规范性文件附带审查的司法装置对于行政自制的激励效应与补充功能，主要体现在两个方面：一是附带审查装置有望改变行政系统自我规制动力不足的弊端。虽然法院在甄别出实际依据的规范性文件之后，极少对带有瑕疵的规范性文件进行评判，但关联性判断并非是审查过程中的主要障碍环节。

司法建议的中枢角色与拘束功能在法释〔2018〕1号中有着明显体现，在《行政诉讼法》第64条的基础上，法释〔2018〕1号第149条进一步对司法建议程序予以细化，设定了规范性文件制定机关必须予以书面答复的法定义务，使得司法建议的软法机制增强了外部拘束效力。可以说，司法处理建议条款不断吸纳扩充新的机构变量，来提升法院对于规范性文件合法性判断的实际拘束效果。

但由于这种审查判断是一种依职权审查模式，法院拥有充分的司法裁量权，可以选择不对规范性文件合法性进行公开评述，实践中，即便法院认为行政行为所依据的规范性文件条款存在合法性瑕疵，也仅仅是采取不予适用的消极审查方式，通常并不会在裁判文书对其合法性直接予以负面评价。法释〔2018〕1号第146条也完全延续了这种期限设计，这意味着，对于当事人延迟提出的附带审查请求，法院拥有一定的司法裁量权，来判断延迟请求是否具备正当理由。